РАЗЯСНЕНИЕ № 20-15-103 от 11.03.2011 г. относно издаване на удостоверение А1 при командироване на работници в Германия

Според изложената фактическа обстановка, дружеството, което представлявате, е с основна дейност – ресторантьорство в България и извършване на ремонт на морски и речни плавателни съдове в Германия. През периода 2007-2010 г. същото бележи постоянен ръст в приходите от дейността и увеличение броя на заетите лица, което е видно от приложената към писмото Ви справка.

Предвид икономическата ситуация в България, договорите, които сте сключили през 2011 г. за работа в страната, не могат да гарантират необходимия процент от общите приходи на дружеството, така както се изисква от българското законодателство при командироване на работници в чужбина. Тъй като за 2011 г. вече имате сключени договори за извършване на строително-ремонтни услуги на кораби с германски фирми, се опасявате, че ако Ви се откаже издаването на удостоверение А1, ще бъдете принудени да извършите съкращение на персонала, дружеството ще претърпи огромни загуби от неизпълнение на договорите с германските фирми, което ще доведе до фалит на фирмата и неплащане на дължимите данъци към бюджета за 2010 г.

Ето защо, бихте желали горепосочените съображения да бъдат взети предвид в бъдеще при поискване на разрешителни А1 за работа в Германия на Ваши работници.

Във връзка с изложеното, изразяваме следното становище:

Свободното движение в рамките на Общността е право, гарантирано на трудово-активните лица с Договора за създаване на Европейската общност. За да се реализира свободата на движение на гражданите на Европейския съюз (ЕС) в рамките на Общността, са установени правила за координиране на системите за социално осигуряване, чието основно предназначение е предотвратяване на конфликти между национални законодателства на държави-членки при трансгранични ситуации.

Координационните правила са въведени с Регламент (ЕИО) № 1408/71 на Съвета и регламента за неговото прилагане – Регламент (ЕИО) № 574/72. С присъединяването на България към Европейския съюз, регламентите за координиране на схеми за социална сигурност имат пряка сила с приоритет пред националното законодателство в случаи на противоречия.

От 1 май 2010 г. са в сила нови координационни регламенти в областта на социалната сигурност – Регламент /ЕО/ № 883/2004 и Регламент /ЕО/ № 987/2009, който установява процедурата за прилагането му.

Принципът за прилагане законодателството само на една единствена държава е утвърден и в новите регламенти, като е запазено основното правило да се определя за приложимо законодателството на държавата-членка, където лицето осъществява дейност като заето или самостоятелно заето лице. В специфични ситуации, които представляват изключения от това общо правило, са предвидени други критерии за приложимост. Основно следствие от определяне на приложимото законодателство според координационните разпоредби на Регламент /ЕО/ № 883/2004 е, че се определя държавата-членка, в която се дължат осигурителните вноски, съгласно законодателството на тази държава, включително за дейностите и доходите от други държави-членки.

В Дял II от Регламент № 883/2004 са въведени императивни разпоредби, предвиждащи запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава-членка спрямо заетите и самостоятелно заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава-членка. Основната цел на правилата, въведени с тези разпоредби, е да се улесни свободното движение на трудово-активните лица и свободното предоставяне на услуги в рамките на ЕС чрез избягване на допълнителните административни затруднения, които биха възникнали за осигуреното лице, работодателя и компетентните институции, ако за периода на временната работа се приложи законодателството на държавата по трудова заетост.

Съгласно чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 лице, което осъществява дейност като заето лице в държава-членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в друга държава-членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава-членка, при условие, че предвиденото времетраене на тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице.

Като изключение от основното правило, тази разпоредба поставя следните задължителни изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава-членка спрямо заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава-членка:

 

1) командированото лице трябва да е подчинено на законодателството на изпращащата държава поради това, че осъществява дейност като заето лице за работодателя, който го командирова;

 

2) командироващият работодател трябва обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата държава;

 

3) поддържането на пряка връзка между работодателя и изпратеното лице;

 

4) предвиденото времетраене на работата да не превишава 24 месеца;

 

5) лицето да не е изпратено да замества друго лице.

Относно изпълнението на второто поставено условие, следва да се има предвид, че извършването на част от дейността в изпращащата държава не винаги означава, че предприятието обичайно осъществява дейността си на територията на тази държава. За да е изпълнено това изискване, изпращащото предприятие следва да извършва обичайно значителна част от дейността си на територията на въпросната държава (чл. 14/2/ от Регламент /ЕО/ № 987/2009).

За да се установи, дали работодател обичайно осъществява дейността си на територията на България, се разглеждат всички относими критерии, характеризиращи осъществяваната дейност, част от които са:

– къде се намира седалището и администрацията на работодателя;

– броят на наетите от работодателя лица (с изключение на административния персонал), които полагат труда си на територията на България;

– къде са сключени договорите с командированите работници и приложимото спрямо тях трудово право;

– къде са сключени договорите с клиентите на предприятието и приложимото спрямо тях законодателство;

– реализираният от дружеството оборот на територията на България спрямо общия реализиран оборот за предходните 12 месеца;

– икономическата дейност на работодателя, осъществявана на територията на изпращащата държава;

– броят на договорите, изпълнени в изпращащата държава;

– периодът, през който работодателят е осъществявал дейност в изпращащата държава.

Критериите за съществена дейност се разглеждат в тяхната съвкупност и се адаптират към характера на осъществяваната от предприятието дейност, като в зависимост от спецификата на всеки конкретен случай могат допълнително да се приложат и други критерии.

Липсата на реализиран от работодателя оборот на територията на изпращащата държава-членка изключва обичайно извършване на съществена част от дейността му на нейна територия. При индивидуално разглеждане на критерия, оборот, реализиран от работодателя на територията на изпращащата държава в размер на 25 % от общо реализирания за предходните 12 месеца, може да се разглежда като достатъчен индикатор. Въпреки това в определени случаи, при реализиран оборот под 25 % (например 20 %) също може да се приеме, че работодателят извършва съществени дейности на територията на изпращащата държава след разглеждане (и изпълнение) на всички критерии в тяхната съвкупност. Освен това въпросният критерий може да се разглежда и за по-голям период назад от предходните 12 месеца.

Съответствието между икономическата дейност на работодателя, осъществявана на територията на изпращащата и приемащата държава, не е задължително условие, за да се приложи чл. 12/1/ от Регламент /ЕО/ № 883/2004. Самата разпоредба не предвижда допълнително налагане и съблюдаване на подобно изискване. Въпреки това наличието на такова несъответствие би могло да се разглежда като индикатор, който предполага извършването на задълбочена проверка за изпълнението на условията, при които изпратените наети лица могат да останат подчинени на законодателство на изпращащата държава.

В случаите по чл. 12/1/ от Регламент /ЕО/ № 883/2004 и на основание чл. 88-90 от ДОПК въз основа на подадено искане по утвърден образец /ОКд-236/ се издава удостоверение А1 за приложимо законодателство. Искане може да се подаде от наетото лице и/или от неговия работодател. Издаденият формуляр удостоверява, че за периода, посочен в него, който не може да бъде по-дълъг от 24 месеца и да бъде удължаван с допълнителен период, наетото лице остава подчинено на българското законодателство.

След постъпване на искането в компетентната териториална дирекция на НАП органът по приходите, определен да издаде удостоверението, извършва проверка на данните, представени в искането и извършва анализ на приложените към него доказателства. При установяване на несъответствия или в случаите на недостатъчна информация и/или доказателства такива могат да бъдат изискани допълнително. Въз основа на установеното при анализа органът по приходите издава удостоверение А1 или се произнася с мотивиран отказ. От изложеното следва, че обстоятелството, дали са изпълнени или не задължителните условия за издаване на удостоверение А1, се преценява само по конкретна фактическа обстановка и самостоятелно от органа по приходите, на когото е възложено да издаде документа. Въз основа на прогласените принципи за самостоятелност, независимост и обективност, единствено в правомощията на съответния орган по приходите е след анализиране на конкретните факти и обстоятелства да издаде искания формуляр или да откаже издаването му.

Удостоверение А1 не представлява разрешително за работа в ЕС и отказът за издаването му не означава, че работодателят не може да изпрати съответното наето лице да извършва работа за него на територията на друга държава-членка, а че същото не може да остане подчинено на българското законодателство. В съответствие с основното правило на чл. 11/3//а/ от Регламент /ЕО/ № 883/2004, за периода, през който наетото лице полага труд на територията на друга държава-членка, за него ще бъде приложимо осигурителното законодателство на тази държава-членка. В тази връзка, Ви обръщаме внимание на разпоредбата на чл. 21 от Регламент /ЕО/ № 987/2009, която въвежда следните задължения за работодателите:

 

1) Работодател, чието седалище или място на дейност се намира извън компетентната държава-членка, изпълнява всички задължения, произтичащи от законодателството, приложимо за това заето лице, по-специално задължението за плащане на вноските, предвидени в това законодателство, така както ако седалището или мястото му на дейност се намираха в компетентната държава-членка;

 

2) Работодател, чието място на дейност не е в държавата-членка, чието законодателство се прилага, и заетото лице могат да се договорят последното да изпълнява от свое име задълженията на работодателя по плащането на вноски, без да се засягат основните задължения на работодателя. Работодателят изпраща известие за тази договореност на компетентната институция на тази държава-членка.